■汪新飒

纵观建筑工程市场，存在一个违法乱象：一部分工程建设存在内部承包、转包与挂靠的相关问题，并且此类纠纷颇多。如何准确区分施工人是内部承包还是转包、挂靠，对于案件的定性起着决定性的作用。

一、内部承包的概述

（一）内部承包的概念

内部承包是指建筑企业作为发包方，其内部职能部门或内部职工作为承包方，组织人、财、物，完成一定项目施工，实行内部独立核算，自负盈亏，向企业缴纳一定承包费或管理费的经营方式。

内部承包的概念源于国有企业改制过程中的相关文件。早在1987年10月10日，原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行联合颁布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第二条规定：“建筑企业内部可以根据承包工程不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。”1988年，国务院颁布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第四十一条规定：“承包经营企业应当按责权利相结合的原则，建立和健全企业内部经济责任制，搞好企业内部承包。”

（二）内部承包的本质属性

内部承包是企业的一种经营模式，但有两方面属性需要明晰。

一是内部承包合同的对内属性。内部承包的对内属性是指在内部承包合同中建筑企业与承包人的法律关系。当承包人与建筑企业发生纠纷，必须要解决的一个问题是内部承包合同是否受民法典的调整。这是因为：1.虽然内部承包合同之主体具有特殊性，即主体间具有隶属关系，但是隶属关系并不能左右整个内部承包合同的内容。内部承包合同的内容亦充分显示了合同具有的平等、自愿、等价有偿等原则。2.内部承包合同体现了对价原则。企业许可内部承包人使用资质是为了获得管理费，而承包者支付管理费是为了获得企业资质的使用许可，从而取得内部承包的合法性。基于此，内部承包合同纠纷仍适用民法典调整。

二是内部承包合同的对外属性。对于第三人，内部承包人直接以建筑企业名义或代理人名义从事买卖、租赁、借贷等相关商事行为，行为后果应由建筑企业承担。那么，内部承包人的一切行为是否均由建筑企业担责呢？笔者认为，一要看作出商事行为的内部承包人是否具有代理权或构成表见代理；二要看商事行为所指向的标的是否确实用于工程，即形式要件上是否欠缺。

二、转包的概述

转包一般指承包人承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给其他单位或个人，或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转给其他单位或个人的行为。

特征：1.承包人将建设工程合同权利与义务全部转让给第三人，不履行建设工程合同的义务，不进行施工、管理和技术指导等。2.承包人未在工程现场成立项目管理机构也未派驻项目经理和其他管理人员，工程现场的项目经理和其他管理人员均隶属于承包人以外的第三人。3.承包人不对建设工程施工投入资金，只是按照一定比例收取管理费。4.建筑材料的采购人、专业分包和劳务分包的发包人往往不是承包人，一般是以项目部或实际施工人的名义发包。

三、挂靠的概述

2014年8月4日，由住建部印发的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》首次以部门规章的形式明确规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”

挂靠的表现形式主要有以下8种：1.没有资质的单位或个人借用有资质单位名义承揽工程的；2.有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级相互借用的；3.专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；4.劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；5.施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；6.实际施工总承包或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致又不能合理解释并证明的；7.合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁主要建筑材料、构配件及工程设施，或租赁施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同或发票等证明，又不能合理解释并证明的；8.法律法规规定的其他挂靠行为。

四、内部承包与转包、挂靠的区分和认定

内部承包与转包、挂靠在外在表现形式上存在很多相似性，特别是当事人以签订内部承包合同的形式进行转包或者挂靠。如，对外均以建筑企业的名义履行建设工程合同，建筑企业均按照一定的比例收取管理费或者利润。但是，内部承包与转包、挂靠法律性质完全不同。内部承包属于合法行为，而转包和挂靠均为法律明确禁止的行为，属于违法行为。民法典第七百九十一条第二款和建筑法第二十八条、第二十六条第二款均有规定，承包人非法转包、违法分包建设工程和没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程合同无效，而内部承包所签订的建设工程合同和内部承包合同为有效合同。

在司法实践中，区分内部承包与转包、挂靠行为主要依据以下两点：

一是内部承包中承担施工的是承包人下属分支机构或者企业职工；而转包、挂靠的实际施工人与承包人之间没有隶属关系，不存在管理与被管理的关系。要认定是否为内部承包行为，首先应判断内部承包合同中的承包人是否为企业下属分支机构或者企业员工。实践中，一些承包人为了规避转包和挂靠的违法认定，将工程转包或者允许其他个人挂靠时，往往同时与转包合同的承包人或挂靠人签订劳动合同，发放工资并缴纳社保费用，形成内部承包的假象。对于这种情形，要进行实质判断。

二是承包人是否对工程施工进行必要的管理，是否有资金和人力投入。转包和挂靠中承包人仅收取管理费，不对工程施工进行管理，不会投入资金，也不会投入人力。承包人对内部承包往往会承担一些管理义务，并有资金和人力的投入。

五、风险防范的建议

笔者认为，每一个建设工程企业都应加强建设工程施工管理，合法合规经营。因此，笔者提出以下建议：

（一）树立风险意识，加强风险预测、分析、评估和管理，采取法律、经济、技术和管理等手段，尽力降低风险发生的概率。

（二）严格审查承包人的资信。

（三）审慎签订承包合同。

（四）严格合同管理制度。

（五）建立履约担保制度。

（六）禁止联合体投标。

（七）加强施工现场实质性管理。

（八）禁止施工期间更换项目经理和核心技术人员。

（九）规定项目经理和核心技术人员在工地上工作的最低时间。

（十）加强资金管理，健全财务制度。

（十一）规范用印用证制度。

（十二）及时依法行使追索权。

总之，无论内部承包或者明知是转包、挂靠而为之都存在风险，转包、挂靠带来的风险更大，相关部门应加强管控，促进建筑行业的高质量发展。

作者单位：河南首问律师事务所