当“北上广”暂停私募等类金融企业工商注册时，私募基金业拉开了整顿私募基金涉嫌“非法集资”的序幕。大家都知道，私募基金有“募、投、管、退”四个阶段，基金的募集是最易触碰“非法集资”的阶段。那么，私募基金在募集阶段如何防范刑事法律风险的发生呢？我们首先应该了解什么是非法集资项下的刑事犯罪。

大家要知道，刑事法律规范中没有非法集资这个具体的刑事罪名，非法集资是个概括性的概念，其项下包含非法吸收公众存款或变相吸收公众存款、集资诈骗罪等具体罪名。基金领域的犯罪最易触犯的就是“非法吸收公众存款罪”。

私募基金的从业人员如何在基金募集过程中防范法律风险呢？

一是私募基金的从业人员，尤其是主要负责人，要有法律风险意识。

在进入刑事程序的私募基金案件中，有相当一部分是因为没有法律风险意识造成的。当事人甚至不知道自己的行为是犯罪，看别人这么做，自己就跟着学，“法不责众”往往成为他们的借口。法律风险贵于防范，防范行为源于风险意识，只有私募基金的经营者有法律风险意识，才能加大法律风险防范的各项投入，才能更好地全程的采取风险防范措施。

二是要擅用外部资源。

基金领域犯罪一般产生在募集阶段。而基金的募集可以委托募集也可自己募集，如果委托外部专业机构募集，一般很难发生基金管理人犯罪的情况。

如果是基金管理人自己募集，那就要聘请专业的律师（或其他专业人士）来帮助设计募集方案，最好不要自己现学现用。专业的事要交给专业人的去做，几个晚上学来的东西无法与在一个领域专注若干年的专业人士相提并论。如果要提高效率，保证质量，防范风险，聘请专业的律师不失是一个很好的选择。

三是私募基金经营者一定要注意避免以下四个要件。

防范非法吸收公众存款罪《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：

1.未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。

2.通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。

3.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

4.向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

请注意，这里的四个要件是必须要同时具备的。作为私募基金的经营者，在设计募集方案时，一定要注意避免四个要件的同时存在。

四是不承诺保本付息，避免背离投资本意。

私募投资基金本属于高风险投资，既然是投资，就有一定风险，如果承诺保本付息，就与民间借贷没什么本质区别，这也背离了私募投资基金设立本意。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”

五是严守特定程序，留存相关文件。

私募基金的募集机构在筛选特定投资者时，要严格按照办相关程序进行，并留存好相关文件。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条规定：“私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。私募基金管理人委托销售机构销售私募基金的，私募基金销售机构应当采取前款规定的评估、确认等措施。投资者风险识别能力和承担能力问卷及风险揭示书的内容与格式指引，由基金业协会按照不同类别私募基金的特点制定。”

作为私募基金的募集者，应当将《调查问卷》、《合格投资者承诺书》、《风险揭示书》等由投资者填写的相关文件留存备查。作为募集者，没有能力对投资者是否“合格”进行实质审查，只要将程序完备，就应当认为尽到了法律规范规定的义务，即使出现投资者“不合格”的情况，只要募集者拿出相关文件，募集者就应当免责。

刘永斌