■秦 宏

建筑工程领域内实际施工人雇佣的农民工与建筑施工企业之间是否存在劳动关系，即发包人、承包人、“包工头”（实际施工人）、农民工之间的身份争议较为普遍，主要争议的焦点为：实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系。

理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。

另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。

对上述争议，产生的原因是劳动和社会保障部2005年5月25日出台的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，该条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

正是因这个规定中“承担用工主体责任”的表述，在建设工程施工领域内产生了巨大的法律适用争议。目前由于建设工程市场领域秩序不规范，存在违法分包、层层转包、挂靠（借用资质）承包等违法违规行为，有资质的企业不施工，施工的没有资质是目前建设工程施工领域内普遍存在的现象。因此，一旦发生劳资纠纷或者说是“劳动争议”纠纷，就据此直接认定违法分包企业与农民工之间存在劳动关系，并判决或者裁决其承担相应的责任。

对于这种认识和观点，最高法院的观点为不能认定为劳动关系。主要体现在《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条的规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人存在劳动关系的，不予支持。”《2015年全国民事审判工作会议纪要》第62条亦规定：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”

对于此类纠纷目前主流观点是：如果工程是层层转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用劳动者的，则认定实际施工人与其招用的劳动者之间为雇佣关系，其前手具有用工主体资格的发包人、承包人、分包人或转包人与劳动者之间不存在劳动关系。具体来说有以下几点理由：①建筑施工企业、实际施工人以及劳动者三者之间存在两种法律关系，即建筑施工企业与实际施工人之间的建设工程承包（加工承揽）关系，实际施工人与劳动者之间的雇佣关系。否则，由实际施工人自行招用的劳动者均可请求与建筑施工企业确认存在劳动关系，在未签订劳动合同的情况下，要求建筑施工企业支付双倍工资、社会保险、经济补偿金、赔偿金等，显然不合适。②具有用工主体资格的建筑施工企业与实际施工人聘用的劳动者之间既无建立劳动关系的意思表示，亦无建立劳动关系的合意。包工头与发包人、发包人与其前一手转发包人，不论是合法的还是非法的转发包关系，发包方对于包工头自行招用的农民工的基本情况不知情，两者根本不存在建立劳动关系的合意，不可能建立劳动合同关系。

《劳动合同法》第3条第1款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”在劳动法理论上，认定劳动关系是否成立，应当根据双方主体是否合格、是否有劳动给付和接受行为、双方是否符合“从属性”等要件作出判断。而劳动者受雇于实际施工人，其与建筑施工企业之间不符合劳动关系成立的要件。

在双方缺乏合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，缺乏事实基础，亦不符合实事求是的原则。如果劳动者与建筑施工企业根本没有订立劳动合同的意思，通过仲裁或者司法判决方式强行认定二者之间存在劳动关系，显然违反劳动合同法自愿原则的规定。③如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要承担任何法律责任，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。

此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同的双倍工资等。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在用工主体责任关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。但不能为了达到制裁的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的规定，强行认定本来不存在的劳动关系。

该《通知》第1条内容为：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该条规定了用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的情况下，认定事实劳动关系的要件，包括主体资格、劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务组成四大要素，适用于所有劳动关系确认情形。而《通知》第4条规定用语行文上回避了“存在劳动关系”的表述，而是使用了“承担用工主体责任”的语句。该《通知》第1条规定的认定劳动关系的要素，其与承担用工主体责任，两者间不能等同，且客观上，实际施工人聘用的劳动者与建筑施工企业间并不符合劳动人事管理等要素。该《通知》规定恰恰可以印证建筑施工企业与实际施工人聘用的劳动者间不存在劳动关系。

作者系河南盈硕律师事务所律师